Marco Antonio Velilla Moreno

La lucha moderna contra la corrupción y la delincuencia organizada ha conducido a que sea necesario repensar en la construcción de la política criminal ciertos aspectos que anteriormente era muy posible que pudieran pasar desapercibidos para los profesionales formados en la tradición del derecho penal clásico. El advenimiento de nuevos factores, contextos y delitos, así como de condiciones de operación más complejas, imponen en forma inexorable la integración de equipos interdisciplinarios que no solo enriquezcan y precisen los nuevos conceptos penales, sino que establezcan las estrategias adecuadas donde la política criminal desde una perspectiva exclusivamente circunscrita a un solo Estado, puede quedarse muy corta, tratándose de la macrocriminalidad internacional (I) y de las modernas modalidades delictuales (II)

La lucha contra la macrocriminalidad internacional

La macrocriminalidad internacional amenaza con desestabilizar el orden económico, político y social interno e internacional. Este fenómeno no ha sido definido en forma suficiente sobre su modo de operación, ni mucho menos analizado y cuantificado debidamente. La formación tradicional puede quedarse muy corta frente a ciertos requerimientos de conocimientos técnicos, económicos y financieros, por ejemplo frente a delincuentes provenientes de grandes redes criminales internacionales.

El aspecto transnacional de ciertas operaciones criminales o delictuosas obliga a trascender ciertos paradigmas en la formación del penalista clásico y presenta dificultades adicionales, que conducen a que el nuevo Fiscal deba implementar tanto estrategias preventivas (que involucran el manejo de datos técnicos y estadísticos, análisis de impacto económico y social, estrategias de gestión internacional) como estrategias represivas que trasciendan el carácter etnocéntrico de los sistemas penales.

Deben distinguirse los delitos cometidos por organizaciones criminales o terroristas y los delitos de las empresas económicas y financieras legales que en forma evidente no son de la misma naturaleza.

Deberá existir una política criminal que contemple el combate contra el crimen organizado y que combata las infracciones penales cometidas en el interior del mundo legal de los intercambios, que es lo que se denomina derecho penal de los negocios. Aunque en las estrategias para hacer frente al primer fenómeno ya se ha avanzado bastante, la nueva Fiscalía podría comenzar a desarrollar un plan mucho más agresivo contra la delincuencia patrimonial y de negocios, que por la ausencia de una nueva óptica que implica conocimientos administrativos, económicos, jurídicos, contables, informáticos se ha visto retardada dentro del contexto de la Institución.

Esta política criminal debe ser racional y fundamentarse en el análisis de los daños ocasionados por las actividades delictuales, lo que a su vez involucra algunas veces otras visiones complementarias a las del penalista clásico, cuando se examinan fenómenos que provienen de la economía subterránea, la droga, el fraude fiscal y aduanero, las falsificaciones, así como el lavado de dinero.

Una estrategia que haga que el Estado pueda enfrentar a los delincuentes organizados a gran escala, y que debe incluso ser objeto de concertación política con otros Estados, debería considerar incluso aspectos internacionales como el uso que hacen estas organizaciones de sociedades domiciliadas en paraísos fiscales. El desafío es que no obstante un momento de aguda crisis fiscal, el Estado pueda adquirir los elementos para perseguir dichos circuitos criminales y muchas veces intermediarios financieros, que realizan operaciones hasta ahora impunes.

Incorporación de nuevas características al derecho penal y mejorar las estructuras de lucha existentes contra la delincuencia

Se habla entonces de la emergencia de un derecho penal de los negocios y del derecho penal económico que comprenden tanto infracciones que no provienen propiamente del dominio de los negocios y donde se requiere un manejo técnico mucho más elaborado (como cuando se trata de manejar abusos de confianza, alzamiento de bienes, estafas, malversaciones, sustracciones y desfalcos diversos, extorsiones y chantajes en diferentes formas sean públicas o privadas) como infracciones que sí provienen de los negocios y que pueden concernir al acceso a las profesiones comerciales e industriales, al ejercicio del comercio y de la industria y a la cesación de los negocios originada en el fracaso o insolvencia de las empresas. El nuevo derecho penal económico contempla numerosas infracciones penales producto de la evolución económica y social, que no eran objeto de análisis por parte de los penalistas clásicos: falsificaciones, contrabando, atentado contra los derechos societarios y empresariales, pánico económico, fraudes informáticos para defraudar al sector financiero y a los consumidores, atentados contra la propiedad intelectual y conductas contra la organización de los mercados.

Se hace importante que las sanciones penales se vean complementadas con sanciones pecuniarias y que se pueda perseguir económicamente también, llegando hasta la confiscación de sus propiedades personales, a quienes como funcionarios públicos defraudaron o fueron negligentes con los bienes o recursos del Estado, es decir contra quienes hoy se insolventan, o trasfieren sus bienes a testaferros para evadir la acción de la justicia.

La necesidad de acabar con la delincuencia a gran escala y de cuello blanco debe conducirnos a implementar sanciones cada vez más efectivas contra las personas morales, observando con mayor análisis los Joint Venture o filiales extranjeras y su participación en ciertos delitos. Todo lo anterior con la vinculación de la persona física que haga de autor material o dirigente responsable. En el dominio particularmente sensible de la corrupción, los inversionistas extranjeros deben llegar a estar seguros de que pueden ver comprometida su responsabilidad penal como representantes de firmas extranjeras que se vean investigadas por esta clase de conductas de corrupción pasiva y activa.

La persecución penal de los delitos debe ser dotada de elementos y de personas con conocimientos suficientes para que los actos de los representantes, fundadores, asociados, administradores, o personal de las empresas no queden impunes. Por otra parte, deben establecerse nuevas responsabilidades penales, a partir de la evolución y construcción del nuevo derecho penal económico como las siguientes: a) responsabilidad penal por el hecho de otro (por ejemplo del representante de la empresa por los hechos de sus subordinados en ciertos casos); b) La incorporación de la posibilidad de transigir en ciertos casos como se prevé en derecho económico; c) La extensión de la responsabilidad penal en ciertos casos como el acaparamiento, acuerdos restrictivos de la competencia.
 
Existen delitos como los informáticos o los ambientales que implican reacciones muy rápidas del Estado, que en algunas ocasiones pueden poner en entredicho nociones del derecho penal clásico como la seguridad jurídica (normas con conceptos flexibles y maleables que dejan a la administración una importante discrecionalidad) y el derecho de defensa por constituir en algunas ocasiones un obstáculo a la eficacia económica de las medidas adoptadas o por adoptarse.

En síntesis, las realidades criminales exigen la integración de equipos interdisciplinarios que deben trabajar estrechamente y que al proponer reformas deberán de tener en cuenta aspectos que hasta ahora poco consideraban los penalistas clásicos, como la eficacia económica de las normas para imponer las normas adecuadas. (No puede ser más rentable de cara a la sociedad pagar unos cuantos años, pero obtener con la infracción, beneficios económicos de por vida). La participación de expertos en gestión pública y en derecho administrativo contribuiría a repensar las estrategias de la lucha contra la delincuencia y la corrupción, así como a complementar ciertos preconceptos que se han insertado por la formación tradicional en materia penal, permitiendo enfrentar la globalización de los métodos criminales y trascender fronteras hasta hace poco herméticas a otros experticios disciplinarios